Pré-campanha eleitoral e o pedido explícito de votos.

Postado em 25 de agosto de 2020
Por: Palmério Henrique Figueira de Castro

A minirreforma eleitoral de 2015 (Lei nº 13.165, de 2015) deu nova redação ao art. 36-A da Lei das Eleições (Lei nº 9.504/97), que trouxe a chamada pré-campanha eleitoral para o direito brasileiro, uma espécie de primárias, fase eleitoral comum em vários países.

Veja-se, como ficou a nova redação do art. 36-A:

Art. 36-A.  Não configuram propaganda eleitoral antecipada, desde que não envolvam pedido explícito de voto, a menção à pretensa candidatura, a exaltação das qualidades pessoais dos pré-candidatos e os seguintes atos, que poderão ter cobertura dos meios de comunicação social, inclusive via internet:   (Redação dada pela Lei nº 13.165, de 2015)
I – a participação de filiados a partidos políticos ou de pré-candidatos em entrevistas, programas, encontros ou debates no rádio, na televisão e na internet, inclusive com a exposição de plataformas e projetos políticos, observado pelas emissoras de rádio e de televisão o dever de conferir tratamento isonômico; (Redação dada pela Lei nº 12.891, de 2013)
II – a realização de encontros, seminários ou congressos, em ambiente fechado e a expensas dos partidos políticos, para tratar da organização dos processos eleitorais, discussão de políticas públicas, planos de governo ou alianças partidárias visando às eleições, podendo tais atividades ser divulgadas pelos instrumentos de comunicação intrapartidária;  (Redação dada pela Lei nº 12.891, de 2013)
III – a realização de prévias partidárias e a respectiva distribuição de material informativo, a divulgação dos nomes dos filiados que participarão da disputa e a realização de debates entre os pré-candidatos;   (Redação dada pela Lei nº 13.165, de 2015)
IV – a divulgação de atos de parlamentares e debates legislativos, desde que não se faça pedido de votos;   (Redação dada pela Lei nº 12.891, de 2013)
V – a divulgação de posicionamento pessoal sobre questões políticas, inclusive nas redes sociais;   (Redação dada pela Lei nº 13.165, de 2015)
VI – a realização, a expensas de partido político, de reuniões de iniciativa da sociedade civil, de veículo ou meio de comunicação ou do próprio partido, em qualquer localidade, para divulgar ideias, objetivos e propostas partidárias.  (Incluído pela Lei nº 13.165, de 2015
VII – campanha de arrecadação prévia de recursos na modalidade prevista no inciso IV do § 4o do art. 23 desta Lei.   (Incluído dada pela Lei nº 13.488, de 2017)

§ 1º. É vedada a transmissão ao vivo por emissoras de rádio e de televisão das prévias partidárias, sem prejuízo da cobertura dos meios de comunicação social.   (Incluído pela Lei nº 13.165, de 2015)
§ 2º . Nas hipóteses dos incisos I a VI do caput, são permitidos o pedido de apoio político e a divulgação da pré-candidatura, das ações políticas desenvolvidas e das que se pretende desenvolver.   (Incluído pela Lei nº 13.165, de 2015)
§ 3º . O disposto no § 2º não se aplica aos profissionais de comunicação social no exercício da profissão.   (Incluído pela Lei nº 13.165, de 2015)

Como se vê, a nova redação do artigo 36-A traz um longo rosário de possibilidades da pré-campanha, afastando várias ações eleitorais que perseguiam a propaganda eleitoral antecipada. O certo é que a proibição exagerada do antigo art. 36 colocava uma camisa de força nos futuros candidatos, e se mostrava com um caráter cínico: o filiado a partido político tinha que esconder sua condição de futuro candidato, não por meio de uma estratégia político-eleitoral, mas pelo absurdo da lei. Fingia-se que não era candidato e os eleitores fingiam que não sabiam da candidatura. Agora, a pré-candidatura é explícita. O problema é que a redação da Lei é por demais genérica, com termos indeterminados, o que tem causado uma grande dificuldade para diferenciar pré-campanha lícita e propaganda eleitoral antecipada.

Ademais, o comando contido no caput do art. 36-A é apresentado em forma de negação, o que resulta em um permissivo dos tipos de propagandas elencadas nos incisos. Mas, o permissivo, obviamente, não se esgota nos incisos. Pela lógica do princípio da legalidade, não se pode concluir que a norma permissiva esteja vedando outras hipóteses não previstas, pelo contrário, apenas elencou seis exemplos de atos de campanha que não configurariam propaganda eleitoral antecipada, em cláusulas numerus apertus, vez que usou a expressão “e os seguintes atos”. É mandamento constitucional. Ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, se não elencado na lei. Assim, somente, na casuística poderá se aferir a ilicitude de uma propaganda realizada na pré-campanha. Óbvio, que as proibições da lei (princípio da legalidade) para o período eleitoral, propriamente dito, também, são aplicáveis na propaganda do período pré-eleitoral, como veremos.

A tentativa desse pequeno artigo, dentro da minha experiência prática, de quem milita no Direito Eleitoral, é fincar algumas ideias e apontar interpretações dos tribunais eleitorais quando se trata do chamado  “pedido explícito de votos”.

Esse é um ponto recorrente na prática eleitoral. O que é o tal pedido explícito de voto? Qual o limite para apresentar a pretensa candidatura e a exaltação das qualidades pessoais dos pré-candidatos, incluindo cobertura dos meios de comunicação social, inclusive via internet?

Nesse tópico não menciono os eventos possíveis (debates, seminários, encontros, congressos, divulgação de atos parlamentares e outros). A ideia aqui é enfocar as ações do candidato no relacionamento direto com o público, inclusive, com a distribuição de material gráfico e digital da campanha. O candidato na rua. Pois bem, nesse caso, o chamado pedido explícito de votos teve uma certa mudança de interpretação desde as eleições de 2016, quando foi aplicado o dispositivo legal, pela primeira vez.

Nas eleições de 2016 e 2018, o entendimento foi firme no sentido que se não houvesse o pedido ‘literal’ de voto, não havia propaganda política antecipada. Era preciso um pedido do tipo “peço o seu voto”, “peço o seu voto e de sua família”, “vote em mim”, “vote em mim, o meu número é x”, ou algo do gênero. Existiram decisões, onde, nem o uso do número do partido, que, também, era o número do candidato, esparramado por adesivos e na internet, não era considerada propaganda irregular. Na atual eleição, já se desenha a possibilidade de

Sob esse prisma, majoritário no TSE nas eleições de 2016 e 2018, ao analisar o Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 9-24/SP, de 22/08/2018, o relator Ministro Tarcísio Vieira de Carvalho, lançou balizas para definir alguns critérios visando identificar os limites legais para a propaganda no período pré-eleitoral, sendo que ficou explicitado:

(a) “o pedido explícito de votos, entendido em termos estritos, caracteriza a realização de propaganda antecipada irregular, independentemente da forma utilizada ou da existência de dispêndio de recursos”;(b) “os atos publicitários não eleitorais, assim entendidos aqueles sem qualquer conteúdo direta ou indiretamente relacionados com a disputa, consistem em ‘indiferentes eleitorais’, situando-se, portanto, fora da alçada desta Justiça Especializada”;
(c) “o uso de elementos classicamente reconhecidos como caracterizadores de propaganda, desacompanhado de pedido explícito e direto de votos, não enseja irregularidade per se”; e
(d) “todavia, a opção pela exaltação de qualidades próprias para o exercício de mandato, assim como a divulgação de plataformas de campanha ou planos de governo acarreta, sobretudo, quando a forma de manifestação possua uma expressão econômica minimamente relevante, os seguintes ônus e exigências:

(i) impossibilidade de utilização de formas proscritas durante o período oficial de propaganda (outdoor, brindes, etc); e

(ii) respeito ao alcance das possibilidades do pré-candidato médio”.

Resumidamente, a legislação eleitoral permitiu que pretensos candidatos divulguem suas pré-candidaturas sem incorrer em ilegalidade, desde que não haja pedido expresso de votos e não se utilize de meios proibidos na própria propaganda eleitoral.

Na justificativa constante na exposição de motivos do Projeto de Lei que deu à possibilidade da pré-campanha (PL n° 5.735113), na parte que trata do pedido explícito de votos, ficou anotado: “(1) Atividades de pré-campanha. Serão considerados atos da vida política normal, a qualquer tempo, as manifestações que levem ao conhecimento da sociedade a pretensão de alguém de disputar eleições ou as ações políticas que pretenderia desenvolver, desde que não haja pedido explícito de votos. (2) Uso das redes sociais na internet. As redes sociais da internet devem ser consideradas inalcançáveis pela lei quando utilizadas para a livre manifestação individual do pensamento. Trata-se, com efeito, de verdadeiro estímulo à manifestação da sociedade sobre assuntos político-eleitorais. (3) A Limitação do poder de polícia na propaganda eleitoral. Não constitui prática salutar para a democracia a limitação arbitrária de atos legítimos de campanha eleitoral. Se não há vedação prevista em lei, não é aceitável qualquer limitação de tais atos.”

No entanto, em decisões mais recentes do Tribunal Superior Eleitoral, tem-se entendido que além do pedido explícito de votos, expressões que tenha similitude semântica  com o pedido explícito, tais como “vamos eleger”, “merece nosso voto”, “temos que colocar lá”, “iremos colocá-lo na Prefeitura”, configuraria propaganda eleitoral extemporânea. Nesse sentido: AgR-REspe 105-96, Relator Min. Edson Fachin, DJE de 9.4.2019.

Nesse caso, entendeu-se, ainda, que mesmo o ato sendo organizado pelo partido e propagado como reunião para divulgar ideias, objetivos e propostas partidárias (inciso VI, do art. 36-A), a presença do público em geral, que incluiu não filiados, contando com shows de artistas, figuras políticas de outras agremiações partidárias e, discursos inflamados que transbordaram o mero discurso político-comunitário para transformar-se em pedido de votos, mesmo que através de figuras de linguagens que remeteram ao pedido explícito de votos.  Ver: Agravo de Instrumento nº 3316, Relator Min. Sergio Silveira Banhos, DJE de 19.11.2019.

Assim, parece-nos, que houve um ponto de inflexão no entendimento do TSE, para incorporar a ideia da ‘similitude semântica’  com o pedido explícito de votos. Desse modo, todo cuidado com discursos que se aproximam do pedido explícito de votos deve ser tomado nas eleições de 2020.

Lembrando, por último, que haverá propaganda antecipada negativa, quando as críticas extrapolarem a liberdade de expressão em contexto indissociável da disputa, conforme anotado no RESPe nº 060010088, Acórdão, Relator Min. Jorge Mussi, DJE de 05/05/2020. Como é sabido, a liberdade de manifestação do pensamento não possui caráter absoluto e encontra limites nas garantias constitucionais de inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem (arts. 5º, X, da CF/88 e 243, IX, do Código Eleitoral).